专利法实施细则第二条第三款对外观设计专利的定义，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。由于单纯的色彩不可能成为一项设计，因此，外观设计包括下列各类：1、单纯形状的设计；2、单纯图案的设计；3、形状和图案结合的设计；4、形状和色彩结合的设计；5、图案和色彩结合的设计；6、形状、图案和色彩结合的设计。
依据专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。对单纯形状或图案的设计，其保护的范围仅是产品的图案或形状，在判断被控侵权产品与专利产品是否相同或相近似，从而是否构成侵权时，比较简单。而对形状、图案、色彩结合的外观设计，判断就比较困难。对与专利产品形状和图案相同或相近似，色彩不相同或不相近似的同类产品，是否判断构成侵权，有不同的意见。笔者意见如下。
依据专利法第二十七条的规定，申请外观设计专利的必要文件只有“外观设计专利申请请求书”以及“外观设计图片或照片”，专利法实施细则第二十八条第一款规定，申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明，由此可见，“外观设计简要说明” 不是申请外观设计专利的必要文件；该条第二款规定，外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的主要创作部位、请求保护色彩、省略视图等情况。......由此可见，使用外观设计的产品的色彩，不是必须请求保护色彩的。即使用外观设计的产品的色彩，不属于法定的专利权必须保护的设计特征。只有当专利申请提出请求保护色彩时，所请求保护的色彩才成为专利权保护的一个设计特征。这时，色彩与图案的结合、或色彩与形状的结合、或色彩与形状和图案的结合共同构成了该专利权的保护范围。由于增加了色彩这个设计特征的限定，与单纯图案的设计、或单纯形状的设计、或只是形状和图案相结合的设计相比，专利权的保护范围不相同。
1、专利申请未请求保护色彩，被控侵权产品的形状和图案，与专利产品相同或相近似，与专利申请文件中图或照片的色彩不相同或不相近似的情况。在这种情况下，专利权的保护范围仅是形状和图案的结合，判断是否构成侵权，应根据产品不同分两种情况而论。第一种情况，该产品与同类产品在销售时，对消费者来说，对产品外观的区别仅仅决定于或主要决定于形状和图案，并且该类产品早己公开使用各种色彩，不会仅因色彩相同或相近似而构成消费者误认误购的，只要形状和图案与专利产品外观设计相同或相近似，应判断构成侵权。例如电话机，消费者购买时，除考虑品牌和其内载的功能、性能指标外，对外观选择主要考虑形状和图案，电话机早已使用多种色彩，色彩选择是因人、因使用环境而异。如果以专利申请未要求保护色彩而规避侵权，显然缩小了专利权的保护范围，违反了民事行为中的公平原则，有悖于专利法的立法宗旨。立体产品很多属于这种情况。第二种情况，该产品与同类产品在销售时，对消费者来说，区别不仅决定于产品的形状和图案，而且还决定于产品的色彩，不相同或不相近似的色彩不会对消费者造成误认误购。虽然产品的形状和图案与专利产品的形状和图案相同或相近似，只要该产品的色彩与专利申请中图或照片的色彩不相同或不相近似，则应判断为不构成侵权。例如外包装设计。外包装的形状、图案和色彩三者对消费者区别认购商品的重要程度差不多，虽然形状和图案相同或相近似，但色彩不相同，就不会造成消费者的误认误购。如果把这种产品判断为构成侵权，则是将“不请求保护色彩”变成了“保护所有色彩”，这实质上是扩大了专利权的保护范围，对社会公众不公平，同样有悖于专利法的立法宗旨。
总之，对形状和图案相同或相近似，专利申请未请求保护色彩的情况，判断是否构成侵权，应取决于是否会对消费者造成误认误购这条原则。简单地将不请求保护色彩认定为保护所有色彩或仅保护申请文件中图或照片中的色彩，都是片面的理解专利法实施细则第二条第三款对外观设计专利的定义。
2、专利申请请求保护色彩的情况
请求保护色彩是对专利权的保护范围进行了限定，将形状和图案相同或相近似、色彩不相同或不相近似的排斥在专利权保护范围之外。那末，有的外观设计专利申请为什么要请求保护色彩呢，笔者认为，形状、图案、色彩是构成一件外观设计专利的三个设计特征，如果申请外观设计的产品的形状、图案是同类产品己公知公用的，而申请保护的色彩具有新颖性，这种所请求保护的色彩与形状、图案的结合，突破了这类产品传统习惯所使用的色彩，或克服了同类产品不能使用该色彩上的偏见，或使用该色彩导致了商业上获得成功等。则该色彩与图案、形状的结合，根据“审查指南” 关于不相近似的外观设计的审查规定，可以满足外观设计专利的要求，即可以构成一件富有美感并适于工业上应用的新设计。反过来，如果不请求保护申请的色彩，其保护范围仅是形状和图案的结合，因相同或相近似的形状和图案相结合的设计的公开而丧失专利性。所以这种外观设计专利申请，表面上保护范围受到了色彩的限制而变窄，但这是能获得专利权保护的唯一途径。
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